案件情况

行 政 判 决 书

（2014）浙杭行终字第421号

上诉人（原审被告）
杭州市规划局

被上诉人（原审原告）
宋某

被上诉人（原审原告）
王某

        1981年原审原告在毗邻其居住的本市环西新村12幢××号×××室处搭建一10平方米砖瓦结构房屋，1994年原审原告就该自搭建筑及天井所占用的16.1平方米土地向杭州市下城区土地管理局申领了临时土地使用权证。2009年11月26日，杭州市规划局就原审原告自搭建筑作出建议按违法或违章建筑处理的认定意见，该认定意见经人民法院审理判决予以撤销。

        2012年9月6日，下城区执法局向杭州市下城区住房和城市建设局发出（下城区）函字（2012）第001号征求认定意见联系函，要求该局对原审原告自搭建筑是否未经审批属违法建筑、是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响作出认定意见。杭州市下城区住房和城市建设局于2012年9月10日作出（下城区）函字（2012）第001号认定意见称：该房屋不符合杭政办（1988）17号和杭房局（1994）247号文件规定的登记发证条件。下城区执法局取得该认定意见后，于当日再向杭州市规划局发出同样的征求认定意见联系函。

        杭州市规划局于2012年9月12日作出（下城区）函字（2012）第092号意见称：我局对房管部门出具的意见（下城区）函字（2012）第001号无异议。
 

德凯解析

        一、 规划部门违法建设认定行为不属于内部行为。

        规划违法行为的认定是法律赋予规划行政管理部门应当履行的法定职责，是规划部门对外行使行政管理职责的行为。案涉规划认定行为系市规划局应区城管局的要求出具的意见，对于市规划局来说，区城管局已经属于外部单位，且该行为对区城管局具有羁束力，也就是说，该行为已经发生法律效力。另外，根据《行政处罚法》第31条的规定，区城管局在作出行政处罚决定之前，应当告知宋某某、王某某作出行政处罚决定的事实、理由及依据。而市规划局出具的意见，是区城管局作出行政处罚决定的主要依据，属于应当告知的内容。故在告知程序中，宋某某、王某某亦应知晓该意见，该行为对宋某某、王某某已经产生法律效果；当然，即使城市管理行政执法部门未能依法将该意见告知宋某某、王某某，亦并不能否认规划认定行为的外部性，因为对于市规划局来说，其意见已经成熟完整，构成了对外发生法律效力的城管行政处罚决定的直接的事实根据。

        二、规划部门违法建设认定行为并非行政指导行为。

        本案上诉人上诉的主要观点是认为《反馈意见》系不可诉的行政指导行为。所谓行政指导系指行政主体为实现一定的行政目的，依法在其职权范围内，以建议、劝告、引导、指示、鼓励等非强制手段，获得相对人的同意或协助，指导相对人作出或不作出某种行为的行政活动。其根本的特征在于无法律强制力，即相对人可以遵从亦可不遵从。而在本案中，市规划局的认定行为系基于职权，规划部门的认定行为是城市管理行政执法机构进一步作出处罚的必备依据，不管是对区城管局还是对宋某某、王某某都具有法律效果。市规划局辩称其认定行为是执法协作行为，“建议”没有强制约束力不能成立。相反，市规划局以建议的方式行使刚性的职权，恰恰说明其没有正确行使自己的职权。

法院判决

        1、撤销杭州市规划局于2012年9月12日在杭州市下城区城市管理行政执法局（下城区）函字（2012）第001号征求认定意见联系函中作出的认定意见.

        2、杭州市规划局于本判决生效后十日内重新就宋春莲户作出认定意见。

德凯小贴士

        规划行政主管部门对违法建筑的认定，系规划部门根据城乡规划法实施的职权行为。在相对集中行使行政处罚权机制中，规划部门根据城市管理行政执法部门的需要对违法建设所作的认定行为，是城管部门作出处罚的事实根据，对行政相对人的权利义务具有实际影响，因而具有独立的可诉性。

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