河南法院判例：征收中遇到“以拆违促拆迁”怎么办？

陈XX在河南XX经济开发区XX路办事处拥有房屋一处，房屋所在土地为集体土地，该房屋系原告于2014年从XX村民王X处购买宅基地后自己所建。

发布时间：2021-11-26 14:57

案情介绍

原告

陈XX

被告

河南XX经济开发区管理委员会

陈XX在河南XX经济开发区XX路办事处拥有房屋一处，房屋所在土地为集体土地，该房屋系原告于2014年从XX村民王X处购买宅基地后自己所建。2019年7月16日，XX经济开发区管委会发布《房屋补偿公告》，启动XX居委会棚户区改造项目，补偿范围为XX经济开发区XX路办事处XX居委会棚户区改造项目区域内的房屋及附属物。原告涉案房屋在上述《房屋补偿公告》确定的拆迁补偿范围内，原被告未就补偿事宜达成一致意见。

2020年3月31日，XX经济开发区城市管理委员会“两违”治理办公室对陈XX作出周开城委“两违”办责令（限期）改正通知书，责令陈XX五个工作日内自行拆除XX路东段XX3组3-10号房屋。2020年4月15日，被告组织人员对原告房屋实施拆除。

德凯解析

本案被告对原告房屋实施强制拆除是依照拆除违章建筑的行政强制程序进行的。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”对于违反规划的违法建筑实施强制拆除的前提之一是“城乡规划部门依法作出责令停止违法建设或者限期拆除的决定后，当事人在法定期间内不申请行政复议或者提起行政诉讼。”这是《行政强制法》给行政机关实施违法建筑强制拆除行为设定的特别程序。

本案中，2020年3月31日XX经济开发区城市管理委员会“两违”治理办公室对陈XX作出责令改正通知书，被告在2020年4月15日即对原告房屋实施拆除，被告组织实施强制拆除时，责令改正通知尚在复议诉讼期内，明显不具备进入行政强制程序的基本前提，拆除行为明显依据不足、违反法定程序。并且，原告房屋位于被告作出房屋补偿公告确定的征收范围之内，原被告一直未就补偿事宜达成一致意见，且原告针对被告作出的房屋补偿公告提起了行政诉讼，被告在该案诉讼期间对原告房屋实施强制拆除，亦明显存在以拆违促拆迁之嫌。

德凯提示

“以拆违促拆迁”早已屡见不鲜，征收房屋和土地的过程当中，行政机关通过将房子认定为“违法建筑”，来达到压低土地和房屋补偿标准或者是不予补偿的目的。这显然是违反了《行政强制法》规定。《行政强制法》第五条规定：“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制”。对于征收方来说，征收土地是其行政管理目的，被征收人逾期未签订补偿协议，不等于被征收人永远拒不签补偿协议，其根本在于认为征收补偿不合理，所以，除了通过拆除违章建筑的手段外，政府有采取非强拆手段达到征收目的的可能。因此，对于预期未签订补偿协议的被征收人，征收方是有很大空间采取非强制手段实现征收目的的，在征收中启动规划执法程序有违《行政强制法》的立法精神。

在实践中对于违法建设无法采取改正措施的，才可以由主管部门责令违法行为人在规定的期限内无条件拆除违法建筑物的行政处理。然而，《土地管理法》和《城乡规划法》都对认定违法建筑进行了规定。

《城乡规划法》第64条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”城乡规划法主要针对的是“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证进行建设”的违法行为，该法只是将“确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续”作为“核发乡村建设规划许可证”的前提条件，而对于“未办理农用地转用审批手续”、“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准”的违法行为如何处罚并未作出规定。

而土地管理法主要针对的是违法占地行为，比如“擅自将农用地改为建设用地”、“占用耕地进行建设以及破坏种植条件的其他行为”、“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准”等。《土地管理法》第83条规定：“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。”由此可见，土地管理法和城乡规划法在对违法建设行为处罚方面是有分工的，城乡规划法不处罚擅自将农用地改为建设用地、占用耕地进行建设等违法行为，土地管理法不处罚未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证进行建设的违法行为。

对于违章建筑的认定除了县级以上地方人民政府城乡规划、土地管理主管部门和乡、镇人民政府，其他行政机关是没有认定权的。企业的建筑在没有相关人员到场调查进行拍照摄影并制作笔录的情况下就被认定为违章建筑显然是属于程序上的违法，而很多行政机关往往求拆心切会忽略掉调查程序，构成程序违法。在行政机关作出责令限期拆除决定前，应告知当事人依法享有陈述权、申辩权、申请行政复议和提起行政诉讼的权利。此外根据《行政强制法》第35条的规定在行政机关作出强制执行决定前还应以书面的方式催告当事人履行义务。以上的程序性要求极有可能在将来的诉讼中成为证明行政机关拆除行为违法有力证据，因此作为被拆迁企业应熟知并了解。当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定也是书面形式，需载明强制执行的理由依据、方式时间、申请复议或提起诉讼的途径和期限，并加盖行政机关的印章。如果行政强制执行决定不是以书面的方式作出且未载明上述内容和加盖行政机关印章，属于程序违法。

尽管“以拆违促拆迁”模式从实践效果来看非常明显，但是，继续实施该模式是不合时宜的。征收方应当慎重手中的权力，坚持依法行政。既然启动了土地房屋征收程序，就应当按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》或者是《土地管理法》的有关规定，将征收程序实施完毕，决不能“出轨”，驶向拆违的轨道上去。

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